Principios legales y bioéticos para proteger la gestación subrogada

Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada – 2017

Sevilla, 10/IV/2023

Preferiría haber seguido los pasos de Bartleby, el escribiente, con su reiterada frase “preferiría no hacerlo”, para no haber tenido que escribir hoy sobre una noticia que ha dado la vuelta al mundo, aunque si lo hago ahora es para ir mucho más allá de su incardinación en la prensa y medios de comunicación “rosas” de nuestro país. Me refiero obviamente al nacimiento por gestación subrogada de la hija adoptiva de Ana Victoria García Obregón, más conocida como Ana Obregón, en Miami (Florida), con aportación de material genético de su hijo Aless, fallecido hace ya casi tres años y una gestante por sustitución facilitada mediante una agencia especializada en Estados Unidos, acogiéndose a la legislación existente al respecto en ese Estado americano. Si lo hago es porque creo que es un deber ciudadano participar como tejido crítico en la emisión de juicios bien informados, para contrarrestar la oleada asfixiante de opinadores mayores del reino, que se permiten hablar de lo divino y de lo humano todos los días, sin miramiento alguno, en una intrepidez legal, biológica, psicológica y ética que sobrepasa todas las fronteras imaginables, alimentada por la ensoñación permanente de la protagonista.

Empezando por donde hay que empezar, creo que la parte afectiva del proceso está ahí y no hay que despreciarla, pero por sí misma no justifica que tengamos que comulgar con ruedas de molino ante una situación tan compleja, donde lo primero que hay que abordar es su perspectiva legal, porque la realidad es que no se ha cumplido lo dispuesto en la legislación vigente en nuestro país al respecto, aunque la protagonista haya declarado en su revista de cabecera y previo pago de una cantidad sustancial que “Lo primero que tienes [tenemos] que saber es que esta niña no es mi hija, sino mi nieta. Es hija de Aless y cuando crezca le contaré que su padre fue un héroe, para que sepa quién es y lo orgullosa que tiene que estar de él. La decisión de comenzar con el proceso de gestación subrogada, que implica, como sabes, la participación de una donante de óvulo y de una gestante, la tomé el día que mi niño se fue al cielo. Ese mismo día. Lo que la gente no sabe es que esta fue la última voluntad de Aless: la de traer un hijo suyo al mundo. Y así nos lo comunicó de palabra a su padre y a mí una semana antes de fallecer. Esto se llama ‘testamento ológrafo’ y se produce cuando una persona, ante dos testigos, expresa sus últimos deseos, aunque, por las circunstancias que sean, el notario no pueda estar presente en ese momento. Pero este documento existe y es legal. Cuando a mi hijo le diagnosticaron el cáncer e iba a comenzar el tratamiento de quimioterapia, los médicos le recomendaron que guardara muestras de su esperma, por si los medicamentos le afectaban en el futuro, para asegurarse de poder tener hijos. Estas muestras estaban conservadas en Estados Unidos. Aquel día estábamos en el hospital; Aless ya estaba muy mal y nos dijo que, si algo le ocurría, quería que supiéramos que él quería dejar descendencia en esta vida. Aunque ya no estuviera. Desde ese momento, lo único que me ha permitido seguir viviendo cada día, cada segundo, es cumplir la misión de traer al mundo a una hija de Aless”. A esta declaración de principios, le agrega algo preocupante cuando se le indica que se ha formado un gran revuelo en nuestro país: “pero este debate es absurdo, porque esta técnica de repro­ducción asistida, se lleva haciendo muchísimos años y es legal en muchos países del mundo. Muchas parejas que no pueden tener hijos o parejas homosexuales o por los motivos que sean utilizan esta técnica. ¿Pero qué escándalo es este, ahora?” […] Porque aquí [en Miami] la gente está abierta, pero en España, madre mía, estamos en el siglo pasado”.

Creo que sobran muchos comentarios, pero no un análisis breve, pero riguroso, de lo que se está tratando, que es muy serio. Para empezar, creo que Ana Obregón es consciente de que lo que ha hecho es ilegal en nuestro país y de que sólo por su capacidad financiera es capaz de solucionarlo fuera de él, a su leal saber y entender, de la mejor forma posible. Ni el Código Penal en su artículo 221, apartado primero, que recoge de forma taxativa lo que ocurre si se intenta llevar a cabo en España lo que ha ocurrido en el caso de Ana Obregón, “Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años», ni lo que, igualmente afecta al receptor, según lo expuesto en el apartado 2 del citado artículo: “Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en un país extranjero», dejan lugar a dudas legales de fondo. Desde el punto de vista estrictamente legal, es importante también acudir a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, donde en su artículo 10 dice que: «Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero». Y añade: «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto». Si hago estas menciones legales es para resaltar que desde una perspectiva legal constitucional, en un estado de derecho como es nuestro país, lo ocurrido con lo expuesto por Ana Obregón, no es un problema de “estar en el siglo pasado”, sino en el presente, que demuestra que con esta actuación se vulnera un derecho fundamental, de principio, recogido en el artículo 14, como derecho fundamental: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Las posibilidades económicas han permitido a Ana Obregón no cumplir con la ley en nuestro país y buscar soluciones en otro, es decir, ha prevalecido ”otra condición o circunstancia personal o social”, más allá del cumplimiento de una última voluntad de su hijo fallecido hace tres años, que tampoco se pueda llevar a término en nuestro país, a cualquier precio, por duro que resulte decirlo.

A mayor abundamiento, la recientemente aprobada Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, dice exactamente en su artículo 32, dedicado a la prevención de la gestación por subrogación o sustitución, en su apartado 1, que “La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Asimismo, en su apartado 2 dice que “Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. También es necesario traer a colación el artículo siguiente, el 33 de esta Ley, sobre la prohibición de la promoción comercial de la gestación por sustitución: “En coherencia con lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, las administraciones públicas legitimadas conforme al artículo 6 de dicha Ley instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese”.

Dicho lo anterior, creo que no se trata de criminalizar porque sí a Ana Obregón por lo que ha hecho, aunque personalmente no lo comparta en este momento temporal del país, pero sí abrir un debate a fondo sobre lo ocurrido, porque sí creo que se debería hacer una reflexión profunda desde el poder legislativo para ordenar esta situación que exige respuestas a la ciudadanía afectada. Tenemos un ejemplo paradigmático también muy reciente, el Código de Deontología Médica, publicado en diciembre de 2022 por la Organización Médica Colegial de nuestro país y presentado en el Congreso de los Diputados, sede de la soberanía nacional, el pasado 31 de marzo, en presencia del ministro de Sanidad, donde se dice textualmente en su artículo 65, lo siguiente: Apartado 1. La gestación por sustitución con contraprestación económica es contraria a la Deontología Médica. La comercialización del cuerpo de la mujer vulnera su dignidad. Apartado 2: La gestación por sustitución altruista no es contraria a la Deontología Médica siempre que se preserve la dignidad de la mujer y el interés superior del menor, con la regulación oportuna y el control de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. Creo que este apartado último abre una puerta muy importante para que se empiece a reflexionar, ordenar legislativamente y organizar los trabajos necesarios para que se pueda tratar de abordar la realidad de la gestación por sustitución en nuestro país.

Con lo expuesto anteriormente, es obvio que vuelvo a reafirmarme en mi posición de no entrar en el vodevil montado por la prensa del corazón y todos los medios de comunicación asociados, que son miles, sino completar lo anteriormente expuesto con aspectos bioéticos de interés general. Para ello, creo que es importante conocer el documento elaborado en 2017, denominado Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, porque ofrece información imprescindible en su Conclusión, que reproduzco íntegra, para poder emitir juicios bien informados sobre esta situación, como decía al principio de estas líneas: “A lo largo de este informe hemos visto que existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada. El deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. La mayoría del Comité entiende que todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. Otros miembros del Comité, aunque aceptan en línea de principio que esta práctica podría regularse de modo que compaginara la satisfacción del deseo de unos de tener un hijo con la garantía de los derechos e intereses de los otros, no alcanzan a ver la fórmula de hacerlo en el contexto actual. Las propuestas regulatorias que se manejan -la gestación altruista y comercial en sus diversas variantes- son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del menor por las razones que hemos ido apuntando en el apartado anterior. España, junto con muchos otros países de nuestro entorno cultural y del resto del mundo, ha rechazado de forma continuada esta práctica. Lo hizo cuando aprobó la primera regulación sobre reproducción humana asistida en 1988 y lo ratificó tanto en la reforma de 2003 como en la nueva ley sobre reproducción humana asistida de 2006. La experiencia de los últimos años, sin embargo, ha evidenciado que la norma vigente no resulta suficientemente efectiva para alcanzar el objetivo que persigue: la nulidad de los contratos de maternidad subrogada. Aprovechando las leyes permisivas de algunos países, ciudadanos españoles celebran este tipo de contratos en el extranjero y, a continuación, logran inscribir la filiación de los niños obtenidos por esta vía en el Registro Civil de España. Este tipo de contratos e inscripciones contradicen el parecer del Tribunal Supremo, que se manifestó sobre este asunto en 2014 y 2015, declarando su nulidad y los demás efectos que ésta comporta. Puesto que no somos legisladores, ni un órgano creado para el asesoramiento técnico-jurídico, entendemos que no nos corresponde articular la propuesta de reforma de la ley vigente que consideramos necesaria para que siga alcanzando el objetivo para el que fue creada. En todo caso, pensamos que dicha reforma debería estar orientada por tres criterios fundamentales:

– Principio de mínima intervención. La ley vigente establece la nulidad de los contratos de gestación por sustitución; no sanciona a quienes intenten llevarlos a cabo. La reforma de la ley debería orientarse a lograr que la nulidad de esos contratos sea también aplicable a aquellos celebrados en el extranjero. Para contribuir a la efectividad de la medida podría considerarse la posibilidad de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad. Solo en el caso de que estas medidas resultaran insuficientes para impedir la gestación por sustitución en el extranjero se debería considerar la posibilidad de recurrir a otras medidas legales que reforzaran su cumplimento.

– Hacia una prohibición universal de la maternidad subrogada internacional. Las desgraciadas experiencias de países en los que esta práctica ha puesto crudamente de manifiesto las explotación a la que son sometidas las mujeres gestantes es una razón fuerte para que España defienda, en el seno de la comunidad internacional, la adopción de medidas dirigidas a prohibir la celebración de contratos de gestación por sustitución a nivel internacional.

– Transición segura. No se puede desconocer que, en estos momentos, un número indeterminado de españoles está inmerso en procesos de maternidad subrogada internacional. Es importante que la transición a una regulación más efectiva no produzca el efecto colateral de dejar desprotegidos a los niños que nacen de estos procesos. Para ello se garantizará que su filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el TS”.

Dicho lo anterior, deseo recoger también el espíritu y la letra del voto particular al citado Informe, que emitió Carlos María Romeo Casabona, catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco, en su calidad de vocal del Comité de Bioética de España, porque estimo que es relevante para lo que expuse anteriormente, la necesidad imperiosa de que se comience a tratar esta situación en nuestro país, en sede parlamentaria, desde todas las ópticas posibles y no quedarse quietos ante una realidad que se está dando y que afecta a miles de personas honradas y dignas que buscan respuestas de todo tipo con una lacerante discriminación en nuestro país ante el derecho fundamental de igualdad ante la ley, por ejemplo. El voto particular se hace como breves comentarios que hace el ponente, que pretenden “únicamente matizar algunos razonamientos del Informe y dejar abiertas algunas perspectivas de reflexión hacia el futuro, en la medida en que la situación, la seguridad jurídica y las valoraciones sociales así lo aconsejen”. Fija su atención sobre todo en la llamada “regularización legal” de los hijos nacidos mediante gestación subrogada en el extranjero, en la denominada “inscripción del hijo nacido de otra mujer (madre gestante) como propio (padres comitentes) en el consulado español correspondiente para después proceder a lo propio en el Registro Civil, una vez de vuelta a España. Este procedimiento, que suscita perplejidad en la población, y en ocasiones también desasosiego, ha sido tachado de un claro caso de fraude de ley, según entiende la mayor parte de los juristas, quienes suelen considerar que esta situación afectaría al orden público, entendido en este contexto y de forma simplificada, pues es un concepto jurídicamente indeterminado, muy amplio y rico, como un conjunto de principios e instituciones que se tienen por fundamentales para el normal funcionamiento de una sociedad, sus instituciones y su sistema jurídico. Estas dos tachas comportan asimismo reconocer una sensible merma para la garantía de la seguridad jurídica. Así tenemos dos categorías de ciudadanos en relación con el acceso a la maternidad subrogada: quienes se benefician de ella, porque tienen recursos suficientes para afrontar su coste en el extranjero, y quienes no pueden acceder por falta de recursos o por querer ser respetuosos con la ley, que también podría ocurrir. Con esta reflexión no pretendo recurrir a argumentaciones esquemáticas y demagógicas, pero es así la realidad al día de hoy. Esta situación se ve enrarecida por la circunstancia de que agencias intermediarias privadas, con ánimo de lucro, se mueven por nuestro país con total libertad, ofreciendo sus servicios de mediación en el extranjero a parejas y personas que desean tener descendencia por medio de la maternidad subrogada”.

Junto con otras valoraciones de refuerzo del marco legal actual, lo que me interesa destacar de este voto particular es su perspectiva de futuro: “En una futura, y esperemos que cercana, situación de mayor seguridad jurídica, podría plantearse la posibilidad de abrir la maternidad subrogada a ciertas situaciones, siempre vistas como excepcionales. Como premisas habría que saber conjugar, como señalaba más arriba, por este orden, los intereses de los hijos, los de las madres gestantes y los de las parejas comitentes”. A partir de aquí, aborda cuestiones que me parece extraordinario reflexionar sobre ellas: “Como punto de partida, creo que la maternidad subrogada no está desprovista de valores éticos que deben ser reconocidos y promovidos, si somos capaces de eliminar o reducir al mismo tiempo otros que, al menos por algunos sectores, son rechazados y que podrían postergar aquellos valores. En efecto, no podemos negar que puede promover -cierto, no siempre- la solidaridad entre las personas; también el altruismo. Se sostiene con frecuencia que estos valores sólo son imaginables entre personas allegadas previamente entre sí, en particular si son familiares, pues solo entre ellas podemos presumir que se actúe por solidaridad y con altruismo. Sin desconocer la realidad en la que puede basarse este argumento, me cuesta admitir que no pueda haber mujeres no emparentadas capaces de un gesto solidario relevante, con independencia de que en todos los casos mencionados incluso se les pueda atribuir una compensación (establecer el matiz diferencial entre compensación y precio no es tarea en absoluto fácil, pero no puedo entrar en ello aquí; como tampoco en discutir la posición opuesta que sostiene que es mejor excluir la relación de parentesco con el fin de prevenir la confusión de roles que puede producirse entre las dos madres, sobre todo la gestante: madre y abuela, madre y tía, etc.; hay especialistas competentes para identificar este riesgo y su magnitud, incluso hasta poder llegar a manifestaciones patológicas, que deberían ser tratadas de forma singularizada). Con estas por desgracia breves reflexiones, quiero llamar la atención sobre posiciones a veces maximalistas y poco matizadas. La maternidad subrogada no supone, en sí misma, una explotación de la mujer -gestante-, pero, como sabemos, existe el riesgo real de que así suceda; no supone en cuanto tal, una compraventa de niños, pero sí que puede situar en el núcleo de la gestación el aspecto mercantilista. Y así podríamos continuar con argumentos esgrimidos de semejante tenor. Puesto que la maternidad subrogada no está exenta de promover las virtudes y hasta valores jurídicos mencionados más arriba -no vamos a categorizarlos ahora-, y también otros; puesto que puede servir para que parejas infértiles (patológica o funcionalmente), heterosexuales u homosexuales puedan tener descendencia dentro de un conjunto de principios y reglas, deberíamos mantener despejada la atalaya para ser capaces de percibir cuándo sería el momento oportuno para que pueda intervenir el legislador, esperemos que no a muy largo plazo, y abrir una puerta a la maternidad subrogada. Sabemos que cualquier marco legal que se abra a la maternidad subrogada comporta el riesgo de desviaciones y de prácticas corruptas más o menos encubiertas. Valorar esto y si es posible construir medios que lo prevengan, desenmascaren o reduzcan de forma eficiente es la primera reflexión que habrá que afrontar. Téngase en cuenta que este marco legal tendría (debería tener) como efecto que la mayor parte de estos casos se realizarían en nuestro país, donde operarían -deberían operar, no siempre ha sido sencillo- los mecanismos habituales de supervisión y control en materia de salud, más teniendo en cuenta que nos encontramos ante unos procedimientos más disponibles en el sector privado con respecto al público; y que las variantes excluidas de ese hipotético marco legal futuro que pretendieran realizarse en el extranjero deberían arrostrar con mayor contundencia el fraude de ley en el que pudieran llegar a incurrir, siempre, como vengo diciendo, garantizando la salvaguarda de los intereses legítimos de los hijos nacidos. Habría que pensar asimismo en otras respuestas, como 92 que las tareas de intermediación, las cuales es previsible que se reducirían considerablemente, tanto en nuestro país como en el extranjero, fueran asumidas en exclusiva por entidades mixtas sin ánimo de lucro. En derecho comparado tenemos algunas soluciones legales y muy valiosas sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos que han pronunciado argumentaciones y fallos muy valiosos. Sin embargo, no creo que en la situación actual una internacionalización de las respuestas contra la maternidad subrogada o, en su caso, contra los excesos, sea un camino fructífero. Aunque la maternidad subrogada ha demostrado ser un asunto muy complejo, lleno de matices y de aristas, que suscitan y merecen múltiples reflexiones y debates públicos (humana, social, ética y jurídicamente presenta aspectos apasionantes, que deben ser tratados, no obstante, sin pasión y con exquisita sensibilidad y ecuanimidad) creo que no debo extenderme más en estos comentarios. Sí quiero terminar diciendo que tanto las autoridades como los ciudadanos encontrarán en el Informe una información abundante, pertinente y variada en sus diversas perspectivas, pues es un documento que ha sido discutido, razonado y redactado con especial minuciosidad, en el que todos hemos aportado lo que en nuestro mejor saber y entender podría ser pertinente. Incluso aunque ni las autoridades ni los ciudadanos compartan completamente las conclusiones a las que ha llegado el Comité, pues realmente ya se deduce que esto no parece posible hoy, encontrarán elementos suficientes para formar su propia opinión razonada. Por supuesto, tampoco pretendo con este voto convencer a nadie, pues como se ha visto, no se alinea por completo con ninguna posición en particular, lo que le deja más abierto a la crítica. Pero así lo asumo”.

Me sumo a lo que expuso este ponente del Comité de Bioética de España en su voto particular al informe citado. Creo que al margen de todo el revuelo mediático que se ha producido con la “noticia” de Ana Obregón, es muy importante que los ciudadanos y ciudadanas de este país, como titulares del poder público,  ejercitemos nuestros derechos como malla crítica para que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, recorran más pronto que tarde el camino de apertura a nuevas vías ante la gestación subrogada en nuestro Estado, en la medida en que la situación, la seguridad jurídica y las valoraciones sociales así lo aconsejen, en los términos expuestos anteriormente en 2017 por el profesor Romeo Casabona. No todo vale, como hemos visto, porque se pueda pagar saltarse la ley actual, pero el silencio parlamentario, tampoco, ante el sufrimiento de muchas personas y parejas o no, sin recursos, en nuestro país, que sólo les quedaría el amparo de una nueva ley en relación con la gestación subrogada.

CLÁUSULA ÉTICA DE DIVULGACIÓN: José Antonio Cobeña Fernández no trabaja en la actualidad para empresas u organizaciones religiosas, políticas, gubernamentales o no gubernamentales, que puedan beneficiarse de este artículo; no las asesora, no posee acciones en ellas ni recibe financiación o prebenda alguna de ellas. Tampoco declara otras vinculaciones relevantes aparte de su situación actual de persona jubilada.

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