El teletrabajo ha venido para quedarse / 2. Participando, nos quedará siempre la palabra

Sevilla, 1/VII/2020

Es una realidad palpable que el teletrabajo ha venido para quedarse en el mundo laboral de este país y con carácter absolutamente prioritario. Con tal motivo, hoy deseo abordar un aspecto normativo en relación con el trabajo a distancia, como constructo que engloba el teletrabajo, que se está tramitando por la vía de urgencia, habilitada por el Consejo de Ministros celebrado el pasado martes 23 de junio. Es un impulso político muy importante que refuerza los trámites legales del proyecto de Ley de trabajo a distancia, presentado por el Ministerio de Trabajo y Economía Social. Un dato palpable es que hoy sigue abierto el plazo para participar en el procedimiento de Audiencia e información pública sobre dicho proyecto, que finaliza el próximo 7 de julio, habiéndose puesto a disposición de las personas y organizaciones interesadas tanto el texto del Anteproyecto de Ley de trabajo a distancia como la Memoria del análisis de impacto normativo. Es importante señalar que los trámites de audiencia e información pública tienen por objeto recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por un proyecto normativo ya redactado, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades.

Ante lo expuesto anteriormente, es muy importante conocer con detalle el texto del proyecto, que se estructura en cuatro capítulos, una disposición transitoria y cuatro disposiciones finales. Lo aconsejable es su lectura detallada y completa, pero anticipo un resumen de sus líneas fundamentales.

La exposición de motivos del proyecto de ley es una guía muy interesante de lo que se desarrolla después de forma pormenorizada, iniciando la misma con una declaración de principios: “La presente ley tiene por objeto la regulación del trabajo a distancia y el establecimiento de derechos y garantías de las personas que realizan trabajo a distancia. Es una norma cuya necesidad y oportunidad resulta, en este momento, indiscutible. De un lado, el desarrollo de las tecnologías de la información ha facilitado las formas de trabajo alternativas a las estrictamente presenciales, lo que se ha reflejado en una tendencia al incremento del trabajo a distancia, siquiera de forma parcial, particularmente en la forma de teletrabajo. Ciertamente, no todo el trabajo a distancia es teletrabajo ni todo el teletrabajo es a distancia, pero en atención a las circunstancias que actualmente concurren es razonable llegar a la conclusión de que el auge reciente del trabajo a distancia se ha producido como consecuencia del teletrabajo, y también es previsible que sea en el ámbito del teletrabajo en el que siga creciendo el volumen del trabajo a distancia”. Si lo destaco especialmente es porque es muy interesante el marco en el que se recoge la realidad laboral del teletrabajo, en el sentido de que es una de las modalidades del trabajo a distancia, no la única. De otro lado, la crisis sanitaria derivada del Covid-19 ha hecho que el trabajo a distancia se mostrara como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y para garantizar la prevención frente al contagio. Durante la crisis sanitaria no solo se ha reforzado la tendencia a la normalización del trabajo a distancia que ya se anticipaba con anterioridad a la misma, sino que incluso su utilización se ha llegado a configurar como preferente, tanto en España como en otros países de nuestro entorno. La crisis sanitaria, en consecuencia, ha permitido advertir no solo las potencialidades, sino también los retos y los peligros de una forma de trabajo que hasta ahora ha sido peculiar en nuestro país, pero que probablemente no lo será tanto a partir de ahora.

Es importante destacar de nuevo que este proyecto de ley es muy ambicioso e intenta dar respuesta social a la realidad global del trabajo a distancia, aún reconociendo que ha sido la realidad del teletrabajo, en su sentido estricto, el que ha dado sentido a esta realidad como consecuencia de la pandemia de la COVID-19. Esta visión amplificada es la que se recoge en el cuerpo dispositivo cuando se detallan las definiciones que desarrollan el trabajo a distancia, en el Artículo 2:

«A los efectos de lo establecido en esta ley, se entenderá por:

1.”Trabajo a distancia”: aquel trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo no ocasional.
2.”Teletrabajo”: aquel trabajo que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.
3.”Trabajo presencial”: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.
4.”Trabajo a distancia ocasional”: aquel trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo ocasional, en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente ley».

Es muy importante valorar esta clasificación porque la terminología es a veces confusa al referirnos al teletrabajo como un todo. Es una oportunidad del legislador de clarificar las diferentes opciones de una realidad insoslayable que ya citaba en el post anterior sobre la realidad física y sociológica de qué se entiende por un centro de trabajo porque la empresa, más que un lugar es el centro de una actividad, en tanto no tiene necesariamente un espacio o centro de trabajo cuando toda su actividad está mediatizada por instrumentos tecnológicos, informáticos y/o comunicacionales (TICs) (1).

Sin entrar en el detalle normativo del articulado, sí quiero destacar las líneas estratégicas del texto sometido ahora al trámite de audiencia. La respuesta tímida al trabajo a distancia que se señala en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, se refuerza en esta Ley porque reconoce que “puede tener ventajas para la empresa, para la persona trabajadora e incluso para la sociedad. Es una forma de trabajo que supone un ahorro de tiempo, que puede contribuir a la lucha contra la contaminación y que puede tener virtualidad incluso para revitalizar los núcleos de población rural. Por otro lado, el trabajo a distancia plantea numerosos retos y problemas, a los que debe dar cumplida respuesta la normativa española, de un modo detallado y comprometido. Es necesario en este momento un esfuerzo normativo de mayor entidad, que establezca claramente los límites del ejercicio del trabajo a distancia pero que también le permita desplegar todas sus posibilidades”.

Es muy interesante el articulado dedicado a las limitaciones horarias que deben fijarse en el trabajo a distancia así como la desconexión digital real y efectiva: “Uno de los principales retos a los que se enfrenta el trabajo a distancia está relacionado con los tiempos de trabajo y descanso. La cuestión del tiempo de trabajo y del derecho a la desconexión adquiere una dimensión especial en el caso de las personas que desarrollan trabajo a distancia, porque la posibilidad de flexibilidad horaria y la propia naturaleza del trabajo a distancia hace que los límites entre la vida profesional y la vida personal a veces se desdibujen”. En este sentido valoro extraordinariamente que se haga mención al informe elaborado por la OIT y EUROFOUND, que citaba en mi post anterior con el que abría esta serie, porque es fundamental que la ley ponga ribetes de acero en la separación real y efectiva de la vida personal y la vida profesional: “La presente ley pretende de este modo evitar los peligros de una forma de trabajo en cualquier tiempo y en cualquier lugar (lo que se ha dado en llamar “smart working”) que, como cualquier otra forma de trabajo, debe respetar la normativa sobre tiempo de trabajo y el derecho a la desconexión de las personas trabajadoras tal y como se establece en el Informe de la OIT – Eurofound “Working anytime, anywhere: the effects on the world of work”.

El derecho a la intimidad durante o con motivo del trabajo a distancia tiene un tratamiento muy interesante y prioritario en el proyecto de ley: “En este sentido, el control intensivo y permanente de la actividad de la persona trabajadora atenta al derecho a su intimidad, por desproporcionado (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 98/2000, de 10 de abril) y, por tanto, no podrá utilizarse tampoco en el trabajo a distancia”, es decir, “los mecanismos de control tecnológico de la actividad laboral deben respetar los tres condicionantes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”.

Se dedica también un apartado específico a la retribución y la compensación económica, porque el trabajo a distancia presenta rasgos particulares de gran interés: “Las retribuciones mínimas garantizadas en nuestro ordenamiento, el salario mínimo profesional regulado en el artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores y los salarios profesionales fijados por convenio colectivo, están fijados conforme a parámetros temporales. En tal sentido, la aplicación de la fórmula de retribución por unidad de obra no puede derivar en la exigencia de resultados que no se pueden alcanzar dentro del tiempo establecido para ello, riesgo que es particularmente elevado en el trabajo a distancia cuando no hay personas que desarrollen presencialmente una actividad equivalente a la de la persona que trabaja a distancia. En consecuencia, aunque el establecimiento de retribuciones conforme a resultados es una posibilidad legítima, es necesario que se garantice una retribución mínima en atención al tiempo trabajado”.

También se aborda una realidad que ha quedado al descubierto durante el estado de alarma, sobre todo en las personas que han efectuado teletrabajo con medios tecnológicos informáticos, telemáticos y de telecomunicaciones porque, en la mayor parte de los casos, se han utilizado los medios citados de los propios trabajadores: equipos, teléfonos personales, conexiones de fibra, etc.: “la presente ley establece que es la empresa la que debe hacerse cargo de los medios y de los gastos vinculados al desarrollo del trabajo a distancia, como establece el Acuerdo marco europeo de teletrabajo de 2002. Por un lado, mediante la dotación a la persona que trabaja a distancia de todos los medios necesarios para la prestación de servicios; por otro, a través de la obligada compensación total a ésta por los gastos, tanto directos como indirectos, que se ocasionaran como consecuencia de esta modalidad de trabajo. La referencia a los gastos indirectos incluye, en esta ley, la parte proporcional de los gastos de uso y consumo en que incurriera la persona trabajadora o de cualquier otro que pudiera tener como consecuencia del trabajo, efectuándose una llamada a la negociación colectiva para que establezca mecanismos de compensación tasados, que en cualquier caso deben garantizar que se produce la total compensación de todos los gastos».

No descuida el proyecto de ley las obligaciones preventivas que tienen que asumir las empresas en relación con el trabajo a distancia: “tienen el mismo alcance que en trabajo presencial, si bien es evidente que existen una serie de particularidades o dificultades añadidas. Concurren, de un lado, riesgos específicos y diferenciados, como los derivados del sedentarismo y el uso intensivo de pantallas de visualización, o las condiciones de aislamiento y el uso de dispositivos digitales, que pueden derivar en la actualización de riesgos psicosociales, incluyendo el estrés tecnológico o las adicciones tecnológicas. La empresa, en consecuencia, debe considerar la especial incidencia de las condiciones particulares de la prestación de servicios a distancia, tanto en la evaluación de riesgos a realizar, como en las medidas específicas a desarrollar. Adquiere, además, particular relevancia, la lucha contra el acoso, por sus mayores dificultades de prevención y control y por sus rasgos particulares (ciberacoso). De otro lado, si el trabajo se desarrolla en el domicilio particular de la persona trabajadora o en otros lugares que requieran un tratamiento similar, la presente ley establece las garantías exigibles para que la empresa acceda al lugar donde se presta el trabajo a domicilio a efectos de cumplir sus obligaciones preventivas”. Aborda problemáticas nada desdeñables, tanto la ergonomía doméstica al servicio del trabajo a distancia, en cualquiera de sus modalidades, como el riesgo del ciberacoso al trabajar durante muchas horas en la red.

La protección de los derechos colectivos es otra realidad tratada en el proyecto tantas veces citado, porque el síndrome de aislamiento social que puede producir el teletrabajo, por ejemplo, debe cuidarse al máximo: “Es un reto complejo porque las condiciones de aislamiento en que se desarrolla el trabajo a distancia pueden dificultar la integración de la persona trabajadora con el resto de la plantilla y, con ello, su implicación y participación activa en las acciones de dimensión colectiva. Esta ley pretende garantizar la comunicación entre la persona trabajadora a distancia con la representación unitaria y sindical y también con el resto de la plantilla, así como promover la implicación de la negociación colectiva con la persona trabajadora a distancia y con el trabajo a distancia”.

Por último, se trata un asunto complejo que tiene diversas formas de abordaje: la conciliación de responsabilidades y con el cuidado de menores y personas dependientes, introduciéndose una serie de cautelas para evitar perpetuar roles de cuidados si es utilizado mayoritariamente por las mujeres:

“Primero, el derecho al trabajo a distancia para el ejercicio de derechos de conciliación se establece como una prioridad frente a otras personas que también solicitaran desarrollar su trabajo a distancia, pero su contenido y alcance se mantiene en el espacio configurado por el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. El espacio más adecuado para que el trabajo a distancia tenga virtualidad en el ámbito de los cuidados es el de la negociación colectiva, y es ella la que debe quedar configurada de modo que no perpetúe roles de cuidado.

Segundo, en aplicación del citado artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, pero también del 26 de la Ley de Prevención, la presente ley hace expresa referencia a la posibilidad de que el trabajo a distancia sea un mecanismo para facilitar el ejercicio de la lactancia natural.

Tercero, en esta ley también se contempla el derecho a trabajar a distancia en caso de fuerza mayor familiar, cuando resultara indispensable la presencia de la persona trabajadora. La fuerza mayor familiar es un supuesto que no ha sido hasta ahora objeto de atención por la normativa española, pese a que tanto la Directiva 96/34, de permisos parentales, como la Directiva 2010/18, también de permisos parentales, y la actualmente vigente Directiva 2019/1158 de conciliación (artículo 7) establecen la obligación de que los Estados Miembros configuren mecanismos que permitan atender la fuerza mayor familiar”.

En este contexto, se configura expresamente el derecho de la persona trabajadora a distancia a que se respeten sus derechos de conciliación: “Esta previsión es necesaria, precisamente, porque debemos descartar, por errónea, la idea de que el tiempo de trabajo y el tiempo del cuidado pueden ser simultáneos. En consecuencia, deben garantizarse a las personas trabajadoras a distancia los mismos derechos de conciliación (incluyendo permisos y derechos de adaptación) que se reconocen a las personas trabajadoras presenciales”.

A modo de conclusión general ante lo expuesto anteriormente, es urgente la participación pública en este momento de la publicación de este proyecto de Ley, con objeto de que el texto definitivo recoja todas aquellas observaciones y expectativas ciudadanas, fundamentadas en la situación real de las diferentes formas de llevar a cabo el trabajo a distancia en la nueva normalidad. En los próximos días dedicaré un post específico a la proyección de esta Ley en el ámbito de la Administración Pública, destacando en este momento el Acuerdo que se firmó el pasado 4 de mayo por la Ministra de Política Territorial y Función Pública y los representantes de las organizaciones sindicales CSIF, UGT, CCOO y CIG que forman parte de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado prevista en el artículo 36.3 del TREBEP, sobre medidas organizativas en el marco del Plan de Transición hacia una nueva normalidad. En su punto 4 se dice textualmente que «Dado que las modalidades de trabajo no presenciales se han revelado como un instrumento esencial para la continuidad en la prestación de los servicios, y para alcanzar un marco mínimo común en la Administración General del Estado que las regule, se convocará a las organizaciones sindicales de la Mesa General antes referida, a los efectos de constituir un grupo de trabajo de cara al desarrollo normativo de las mismas». Es urgente abordar esta situación pero desde una perspectiva estratégica digital de Estado para la Administración Pública.

• Texto del proyecto de Ley .
• Memoria del análisis de impacto normativo (MAIN) .
• Fecha de publicación: 26 de junio de 2020.
• El plazo para la presentación de aportaciones termina el día 7 de julio de 2020.

(1) https://joseantoniocobena.com/2020/06/28/el-teletrabajo-ha-venido-para-quedarse-1-estrategia-digital-de-estado/

CLÁUSULA ÉTICA DE DIVULGACIÓN: José Antonio Cobeña Fernández no trabaja para ninguna empresa u organización religiosa, política, gubernamental o no gubernamental, que pueda beneficiarse de este artículo, no las asesora, no posee acciones en ellas ni recibe financiación o prebenda alguna de ellas. Tampoco declara otras vinculaciones relevantes aparte de su situación actual de jubilado.